在司法审判中，证据的判断及采信至关重要，这是认定案件事实的基础，关乎能否正确适用国家法律和实现公平公正。自2005年以来，最高人民法院及各地高级人民法院对知识产权民事诉讼规则进行了多次研讨，形成了包括举证责任、证据保全、证据交换、证据认定等内容的证据规则，为取证、举证、质证和认证等证据的运用制定了规范与准则，确立了一项基本原则：据以定案的事实必须由当事人提供充分的证据证明和经过人民法院的确认。

  知识产权案件，尤其是专利纠纷案件，通常会涉及到相关技术是否为现有技术的问题，由此判断专利权是否稳定及现有技术抗辩是否成立等。在专利无效宣告程序中或专利侵权诉讼程序中，现有技术的认定对案件结果有着至关重要的影响，但能否被人民法院或行政机关所确认则取决于当事人提供的证据证明是否充分和有说服力。即，现有技术是否成立的关键在于当事人举证以及对有关证据的运用。《专利法》规定，现有技术或现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的技术或设计[1]。《专利审查指南》规定了现有技术公开的三种方式：出版物公开、使用公开、以其他方式公开[2]。本文结合几个典型案例对现有技术三种公开方式的证据运用进行说明。

  《专利审查指南》规定，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间[3]。出版物能够作为现有技术使用的一个关键条件是，其公开发表或出版的时间必须要在涉案专利的申请日（或优先权日）之前。对于诸如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书等正式出版物[4]，其通常记载有正式发表或出版的时间，当事人对其公开时间的举证也比较容易。但是，对于诸如技术手册、正式发布的会议记录或技术报告、产品目录、广告宣传册等非正式出版物，其通常无正式发表或出版的时间，如何证明此类出版物的公开时间成为其能否被认定为现有技术的关键。

  在中国国际海运集装箱(集团)股份有限公司（“中集公司”）诉蒂森克虏伯机场系统(中山)有限公司（“蒂森中山公司”）侵害发明专利权纠纷一案[5]中，蒂森中山公司主张现有技术抗辩，并在一审程序中提供了以下四组证据予以证明[6]：

  1、第一组证据是蒂森克虏伯机场系统公司（“蒂森公司”）运营总监雷蒙德.K.斯特里特的证言及来源于该公司的佐证证言的附件。其中的附件包括：蒂森亨舍尔公司米埃莱于2000年11月24日核准的绘图，拟证明这是“悬臂梁设计”或“悬臂梁装置”解决方案的首份清晰CAD图纸；2000年12月拍摄的照片，拟证明这是“悬臂梁设计”或“悬臂梁装置”解决方案实施过程中拍摄的；附录Y液压稳定器（机坪驱动旅客登机桥操作和维护手册），拟证明这是蒂森公司提供给旧金山国际机场的使用手册附件，披露了“悬臂梁设计”或“悬臂梁装置”解决方案的具体结果和液压及控制原理图；2000年10月3日会议备忘录，拟证明恩维尔将有关旧金山国际机场提出乘客登机桥摇动等问题发邮件告知同事，询问解决意见；2000年11月18日至22日视察旧金山国际机场的技术报告，拟证明通过视察技术问题，得出登机桥需要支撑装置来解决问题；2000年11月22日主题为“旧金山国际机场登机桥的晃动问题”的电子邮件；2000年11月24日的电子邮件，发送有关旧金山国际机场登机桥修改问题的附件；2000年11月24日旧金山国际机场视察报告并更改会议日期的电子邮件；2001年1月3日由REJ出具的ABM-5001-RAM提单，拟证明购买相关设备零件；蒂森公司项目经理2001年2月7日致机场克里斯.史密斯的信件，拟证明蒂森公司为登机桥的改善问题向机场提出的费用申请；近期在旧金山国际机场拍摄的照片，拟证明“悬臂梁设计”或“悬臂梁装置”在旧金山国际机场被安装到登机桥上后就处于公开的状态，一直保留最初的设计。

  2、第二组证据是旧金山国际机场雷蒙德.G.克萨达的证言及来源于机场的佐证证言的附件。其中的附件包括：2001年10月3日关于批准第5520.L号合同第4号修改及其附件A的备忘录；2001年10月16日机场委员会日程；机场委员会第01-0313号决议；2001年10月16日合同修订的批准文件及其附件A；2002年2月7日合同订单。

  3、第三组证据是蒂森克虏伯集团弗里特赫姆.沃彭贝尔格的证言及来源于蒂森亨舍尔机场系统有限公司的佐证证言的附件。其中的附件包括：8页传真，拟证明机场现场团队初拟了技术解决方案的草图，并指令西班牙团队提供CAD图纸及将简要说明发给机场；5封邮件，拟证明到机场现场进行检验的事前联系及准备。

  4、第四组证据是道格拉斯.沙利文的证言及附件。其中的附件包括：2011年11月11日道格拉斯.沙利文给机场的信函；旧金山市地区检察官办公室代表机场给道格拉斯.沙利文的复函；《机坪驱动旅客登机桥操作和维护手册》的附录Y“液压稳定器”；上述操作和维护手册的封面页／标题页；上述操作和维护手册的附录清单；2011年11月22日凯瑟琳.卢赫给道格拉斯.沙利文的电子邮件。

  对于蒂森中山公司提供的上述证据，一审法院认为：第一、三组证据是蒂森中山公司证明其关联公司于2000-2001年在旧金山国际机场使用“悬臂梁装置”技术的主要证据，该两组证据中的证人是蒂森中山公司关联公司的职员，证言附件也均来源于其关联公司内部保存的资料，故本身缺乏充分的证明力；由于旧金山国际机场与蒂森中山公司关联公司有长期合作关系，且来源于机场的第二组证据中的五份附件未直接反映“悬臂梁装置”技术的内容，故该第二组证据未能对第一、三组证据提供足够的补充证明；至于第一组证据中所附的《机坪驱动旅客登机桥操作和维护手册》（附录Y液压稳定器），其是一份由蒂森中山公司关联公司自行印制的非正规出版物，难以确认该附录Y内容的真实性及其印制及交付给旧金山国际机场的时间；第四组证据是电子邮件证据，其在产生及存储过程中的可靠性较低，在没有其他证据佐证的情况下，难以认定其真实性。

  基于上述理由，一审法院认为蒂森中山公司的现有技术抗辩不能成立。对于第一、二、三组证据，其证人与蒂森中山公司存在利害关系，而且证言所附的证据也为其内部的资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第六十九条的规定，这些与一方当事人蒂森中山公司存有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，而且蒂森中山公司也没有提出其他有效的证据予以佐证上述证人证言。因此，一审法院认为第一、二、三组证据本身缺乏充分的证明力，故不予采信。

  对于第四组证据，其为电子证据之一的电子邮件，与其他新型的电子证据一样，如果为没有采取任何加密保护措施的普通电子数据，则非常容易被人伪造和篡改，且不留任何痕迹，故必须有佐证证明没有发生伪造和篡改的行为，然后才能成为有效的证据[7]。第四组证据本身可靠性较低，也无法作为认定案件事实的依据。

  由于上述四组证据并未形成一条完整有效的证据链，无法将各个间接事实进行组合，以证明相应事实的存在，故在一审判决中，法院认定蒂森中山公司的现有技术抗辩不成立。

  第一组补充证据：作为派到旧金山国际机场的旧金山县和市地方检察官办公室的副地方检察官的凯瑟琳.卢赫的证人证言，证明2004年前包括附录Y在内的技术手册即可依《加州公共记录法》规定向公众披露。

  第二组补充证据：维吉尼亚.李出具的证言及相关附件，证明其根据加州《公共记录法》的规定，向旧金山国际机场请求获得《旅客登机桥操作和维护手册》的完整的手册，并接到了经旧金山市和地方检察官办公室提供的文件副本共三卷，未规定保密义务也未限制其使用和进一步披露。

  第三组补充证据：雷蒙德.K.斯特里特和雷蒙德.G.克萨达的补充证言及相关附件各一份，内容与一审提供的第一组和第二组证据基本一致。

  第四组补充证据：黄浦区公证处（2011）沪黄证经字第9802号公证书，其涉及旧金山国际机场官方网站部分网页，其中有旧金山国际机场委员会1998年4月7日会议记录，第5520.L号合同与蒂森电梯公司签订于1998年，该项目是新国际机场综合枢纽的组成部分。

  第五组补充证据：黄浦区公证处（2011）沪黄证经字第10346号公证书，其涉及旧金山国际机场官方网站部分网页，其中有旧金山国际机场委员会2001年10月16日会议记录，机场委员会通过第5520.L号合同第4号修改等内容。

  第六组补充证据：上海市黄浦公证处（2013）沪黄证经字第2512号公证书及上海市卢湾公证处（2013）沪卢证经字第386号公证书，均涉及网页公证，其内容包括蒂森·斯特恩斯公司于2002年12月23日更名为蒂森公司、加州政府网站的对《公共记录法》和地方检察官职责等的介绍、证人凯瑟琳.卢赫和道格拉斯.沙利文身份的官方记录等[9]。

  相比在一审中提交的证据，蒂森中山公司在二审中补充的证据由与其无利害关系的第三方提供。因此，蒂森中山公司在二审中所补充的证据在证明效力上要远高于其在一审中所提交的证据的证明效力。纵观蒂森中山公司在二审中所补充的证据，其用第一组补充证据来证明2004年前包括附录Y在内的技术手册可依《加州公共记录法》规定向公众披露，用第二组补充证据证明从旧金山国际机场请求获得《旅客登机桥操作和维护手册》的完整的手册无需承担保密义务，用第四、五组补充证据证明第5520.L号合同的实际履行，用第六组补充证据证明证人凯瑟琳.卢赫和道格拉斯.沙利文身份。蒂森中山公司在二审中所补充的证据形成了一个完整链条，可以证明：在涉案专利申请日之前《机坪驱动旅客登机桥操作和维护手册》（附录Y液压稳定器）已向公众披露、获取附录Y液压稳定器无需承担保密义务、附录Y液压稳定器已在旧金山国际机场实施。由此各个间接事实加以组合，证明了附录Y液压稳定器在涉案专利申请日之前被公开的事实存在。

  因此，在二审程序中，二审法院认定附录Y液压稳定器所记载的技术方案在申请日之前已经公开。同时，二审法院通过比对附录Y液压稳定器所记载的技术方案与涉案专利所要保护的技术方案后认定二者相同。但是，二审法院认为附录Y液压稳定器的性质属于产品使用说明书，而非公开出版物，从而进一步认定液压稳定器的技术方案在国外只是通过使用公开，而非出版物公开。因此，二审法院根据修改之前的专利法认定，在国外通过使用公开不构成现有技术，蒂森中山公司的现有技术抗辩不成立。

  然而，最高人民法院再审认定，附录Y液压稳定器系独立存在的传播载体，属于专利法意义上的出版物公开,由此支持了蒂森中山公司的现有技术抗辩主张[10]。即，最高人民法院对出版物公开采用了广义解释，认为附录Y可以通过公开渠道获得，公开时间（即，交付给旧金山国际机场的时间）亦能确定，属于现有技术出版物公开的范畴。

  《专利审查指南》规定，由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开称为使用公开，包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式[11]。相对于出版物公开而言，使用公开之类的主张举证困难更大，需要提交的证据形式更加多样化，证明力也各不相同，由此导致通过使用公开主张构成现有技术的证据认定更为复杂。

  在卢卡斯工业有限公司针对专利权人为华迪敏的第6.5号的“火花塞包装盒”（申请日为2005年9月21日）提出的外观设计专利无效宣告请求一案中，请求人主张涉案专利的设计在申请日之前已经被使用公开，并提交了来自国家工商行政管理总局商标评审委员会审理的关于第1526923号注册商标的撤销注册复审案件的相关材料作为本案的证据，主要包括如下四组证据[12]：

  1、第一组证据为浙江普尔曼汽车部件有限公司与阿里巴巴（中国）网络技术有限公司签订的《阿里巴巴服务合同》复印件，该合同内容涉及阿里巴巴（中国）网络技术有限公司对浙江普尔曼汽车部件有限公司的火花塞产品进行为期12个月的网络推广服务，并在附注中记载：“甲方有权免费获得汽摩配行业第二期《行业光盘手册》‘1/2版插页广告’推广服务一次，甲方须按本合同规定付清全额合同金额，并在2005年8月25日前列齐全部合格制作资料，否则视为甲方自动放弃该服务。”

  2、第二组证据为汽摩配行业第二期行业光盘手册中含有宁波埃索火花塞有限公司的火花塞产品插页广告，其公开了涉案专利的设计。

  3、第三组证据为答辩人为华迪敏的《撤销注册复审答辩书》复印件，其中第三（8）部分明确记载“2005年8月3日，普尔曼公司与阿里巴巴（中国）网络技术有限公司签订广告合同，……，阿里巴巴公司在合同中明确承诺，将赠送汽摩配行业第二期《行业光盘手册》‘1/2版插页广告’一次，……，该书面广告实际印刷时，以宁波埃索火花塞有限公司名义出现”。

  4、第四组证据为华迪敏的身份证复印件、法定代表人为华迪敏的宁波埃索火花塞有限公司的《企业法人营业执照（副本）》复印件、法定代表人为华迪敏的浙江普尔曼汽车部件有限公司的《企业法人营业执照（副本）》复印件。

  基于第三、四组证据，由于宁波埃索火花塞有限公司和浙江普尔曼汽车部件有限公司的法定代表人均为华迪敏，且《撤销注册复审答辩书》的答辩人也为华迪敏，并且在《撤销注册复审答辩书》中第三（8）部分也明确记载“该书面广告实际印刷时，以宁波埃索火花塞有限公司名义出现”等字样，因此基于上述信息的高度吻合，足以认定第二组证据中含有火花塞产品插页广告的汽摩配行业第二期行业光盘手册即为第一组证据《阿里巴巴服务合同》中附注所记载的“汽摩配行业第二期《行业光盘手册》‘1/2版插页广告’”。上述四组证据形成了完整的证据链，证明了在本专利申请日以前阿里巴巴（中国）网络技术有限公司已获取了第二组证据所示的汽摩配行业第二期行业光盘手册中相关的火花塞产品资料。

  此外，基于阿里巴巴（中国）网络技术有限公司的信息资源推广网站性质，以及本案涉及的服务合同中均未体现其应具有明示或者默示的保密义务，由此可以认定阿里巴巴（中国）网络技术有限公司对于所获取的第二组证据所示的汽摩配行业第二期行业光盘手册中相关的火花塞产品资料不具有保密义务，该资料在本专利申请日以前即已处于公众想得知就能够得知的状态，构成了法律意义上的使用公开。

  在本案中，汽摩配行业第二期《行业光盘手册》未被直接认定为出版物公开，因为该《行业光盘手册》不是正式出版物，无具体发表时间，实际上确实难以收集到该《行业光盘手册》的具体发表时间，证明《行业光盘手册》具体发表时间存在极大的困难。在这种情况下，专利无效宣告程序中的请求人基于其所掌握的现有证据，组织完整的证据链以证明涉案专利的设计已在申请日之前被“公开使用”，并以此为理由提出专利无效宣告请求。专利复审委员会认为，上述证据在专利申请日前已构成了法律意义上的使用公开，因此宣告涉案外观设计专利权无效[13]。

  该案后来在法院行政诉讼中出现了波折。一审法院认为，阿里巴巴（中国）网络技术有限公司对于推广合同具有默示保密义务，撤销专利复审委员会的无效决定[14]。但是，二审法院认为阿里巴巴（中国）网络技术有限公司对于推广合同不具有默示保密义务，于是撤销一审判决，维持专利复审委员会的无效决定[15]，最终该外观设计专利权因构成使用公开而被无效掉。

  《专利审查指南》规定，为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等，例如口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式[16]。构成现有技术的证据须同时满足如下条件，即：（1）公开日期在该专利申请日前，（2）公开了涉案专利权相关技术，（3）其内容处于公众可以得知的状态下。对于以其他方式公开而言，需要同时满足上述条件，可以想象其举证之困难、证据形式之复杂多样化均在出版物公开和使用公开之上。

  在南京宝光检测技术有限公司针对第9.5号“一种基于一阶导数寻峰和样条拟合的光谱基线校正方法”的发明专利（申请日为2014年01月07日）提出的专利无效宣告请求一案中，请求人提交了南京航空航天大学硕士学位论文《能量色散X射线荧光光谱仪的开发》作为现有技术的证据[17]。请求人认为，学位论文的答辩是公开的，属于公众想知即可得知的状态，即学位论文的答辩过程中口头公开了学位论文中的技术内容。对此，专利复审委员会认为，旁听人员不持有论文答辩稿，其能够得知的技术内容一般仅限于论文答辩过程中口头公开的技术内容，但并不等同于论文答辩稿的书面内容，而且硕士学位论文的答辩通常需要经历提交答辩稿、答辩、根据答辩评委意见修改答辩稿、提交最终定稿几个环节，因此最终定稿内容通常不等同答辩过程中口头公开的技术内容。并且，在本案中，请求人并没有提供在该论文答辩过程中所口头公开的技术内容的证据。最终，因为没有形成证明在该论文答辩过程中所口头公开的技术内容的完整证据链，专利复审委员会对该证据不予采纳。

  然而，这方面也有成功的案例。在针对第1.5号“一种直捻机”的发明专利提出的专利无效宣告请求一案中，卓郎(江苏)纺织机械有限公司提供了以下三组证据以证明涉案专利技术被演讲者在德国科隆2011年轮胎科技展览会上公开：

  1、第一组证据：经公证认证的作为德国科隆2011年轮胎科技展览会演讲者的欧瑞康苏拉公司的代表自己的证言及其提供的包括幻灯片、幻灯片内附的AllmaCC4产品的宣传视频和动画演示的DVD光盘；经公证认证的德国科隆2011年轮胎科技展览会的承办方主管的证言及其与演讲者自己提供相同的DVD光盘。

  2、第二组证据：经公证认证的德国silberstern股份有限公司的雇员BernerhardLingg的证人证言及内附DVD光盘，用于接到指令给AllmaCC4产品录制用于2011轮胎科技展的宣传片，于2011年2月交付完成录制的宣传片，该宣传片的内容与第一组证据中的DVD光盘内容相同。

  3、第三组证据：经公证认证的展览会评委的国际轮胎技术杂志编辑的证人证言和作为参观了欧瑞康苏拉公司展位的观众VMI Holland有限责任公司CEO的证人证言，也均称欧瑞康苏拉公司AllmaCC4产品参展，其产品的特点与第一、二组证据中的AllmaCC4产品的宣传视频内容一致。

  纵观上述证据，第一组证据之间能够相互印证，证明欧瑞康苏拉公司的代表于2011年2月15日下午在展览会上进行了公开演讲；第二组证据的证人属于独立的第三方公司，其录制了AllmaCC4产品的宣传视频，其与第一组证据的两位证人对AllmaCC4产品的特点描述一致，与上述证据中AllmaCC4产品的宣传视频的内容相对应，因此第一组证据和第二组证据之间能够相互印证，证明欧瑞康苏拉公司在参加2011年的轮胎科技展览会之前找第三方公司录制了AllmaCC4产品的宣传视频、在展览会召开之前将包含该宣传视频的演讲资料交付展览会承办方备份并由欧瑞康苏拉公司代表在展览会上演讲、演讲的幻灯片内附AllmaCC4产品的宣传视频以及在演讲过程中播放了该视频的事实；第三组证据证明了展会现场对评委、观众展示的AllmaCC4产品的特点与第一、二组证据中的AllmaCC4产品的宣传视频内容一致，进一步佐证了欧瑞康苏拉公司代表在展会上演讲关于AllmaCC4产品的内容时播放的视频应当是第一、二组证据中的AllmaCC4产品的宣传视频。由此，合议组认为，展会的承办方、参展商、观众、评委等证人分布在不同的国家、具有不同的职业，对于相关事实描述一致，证人证言与相应的其他证据已经能够使人确信待证事实的存在具有高度盖然性，上述三组证据形成了完整的证据链，在没有反证的情况下，应当认定这些证据相互印证，证明国外展会已经公开了相关技术，构成本专利的现有技术。

  在实践中，当事人收集到的证据往往是碎片化的和零散的。每一个碎片化的、零散的证据所指向的是一个间接事实的存在，通过将碎片化的、零散的证据整理成一条完整的证据链，将各个间接事实进行组合，以证明最终事实的存在。因此，如何把碎片化的、零散的证据整理成一条完整有效的证据链，将直接影响法官或审查员对事实的认定和案件的整体走向。

  因此，在缺乏直接证据的情况下，需要多方面、多角度地收集各种碎片化的和零散的证据，并从中整理出一条完整有效的证据链，如此才能将接近案件的真实情况展现给法官或审查员，达到“高度盖然性”的证明标准，以获得法官或审查员的认可。

  [1]专利法第二十二条第五款、第二十三条第四款。如无特别说明，本文中对现有技术的讨论同样适用于现有设计。

  [2]第二部分第三章，2.1.2.1涉及出版物公开，2.1.2.2涉及使用公开，2.1.2.3涉及以其他方式公开。

  [4]由新闻出版总署审批，图书有国际标准书号ISBN，期刊既有国际标准刊号ISSN，也有国内统一刊号CN。

  [5]涉案专利为ZL2.9发明专利，名称是“登机桥辅助支撑装置和带有该装置的登机桥及其控制方法”，申请日是2004年2月 26日。

  [7]《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（法释〔2018〕16号）第十一条规定，当事人对电子数据真实性提出异议的，互联网法院应当结合质证情况，审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性，并着重审查以下内容：（一）电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠；（二）电子数据的生成主体和时间是否明确，表现内容是否清晰、客观、准确；（三）电子数据的存储、保管介质是否明确，保管方式和手段是否妥当；（四）电子数据提取和固定的主体、工具和方式是否可靠，提取过程是否可以重现；（五）电子数据的内容是否存在增加、删除、修改及不完整等情形；（六）电子数据是否可以通过特定形式得到验证。可见，电子证据的真实性的认定需要诸多其他证据予以佐证。